Siste entrepriserettslige avgjørelser - februar 2025
1. Funksjonsansvaret i totalentreprisekontrakter – Om søksmålsfristen i NS 8417 pkt. 35.2 ved ulike krav - Hålogaland lagmannsrett - LH-2024-48172
1.1 Kort om sakens bakgrunn
Hålogaland lagmannsrett avsa dom 23. oktober 2024 mellom totalentreprenøren Arctic Entreprenør AS og totalunderentreprenør Ipec Miljø AS. Saken gjaldt oppgjøret mellom disse, etter at leveransen ikke oppfylte kontraktens krav, og totalentreprenøren måtte bygge et nytt bygg. Avtalen mellom partene var basert på totalunderentreprisestandarden NS 8417.
Avtalen mellom Arctic og Ipec ble inngått etter at Forsvarsbygg i januar 2021 utlyste en tilbudskonkurranse for bygging av et kloakkrenseanlegg på Porsangmoen leir. Ipec, som spesialiserer seg på biologiske renseanlegg, samarbeidet med Arctic for å bygge anlegget. Ipec tilbød et renseanlegg med slampresse i en container, men Forsvarsbygg stilte krav om at løsningen skulle oppfylle spesifikke funksjonskrav, inkludert håndtering av avfallet fra slampressen.
Det oppstod uenighet om plasseringen av slampressen, og Forsvarsbygg påpekte at løsningen ikke oppfylte kontraktens krav. Forsvarsbygg krevde at Ipec leverte en løsning i tråd med funksjonskravene, men Ipec bestred ansvaret for de endrede kravene. Etter flere møter og korrespondanse mellom partene, foreslo Arctic å bygge et separat bygg for slampressen, men Forsvarsbygg nektet å bidra økonomisk.
Byggingen startet høsten 2021, og det ble gjort flere justeringer i prosjekteringen. Etter flere konflikter og forsinkelser ble anlegget ikke overtatt ved avtalt overtakelsesdato juli 2022, ettersom slampressen ikke var i drift, og opplæring ikke var gjennomført som foreskrevet. Anlegget ble til slutt overtatt i september 2022. Ipec krevde tillegg for flytting av slampressen til et lagerbygg, men Arctic avviste dette kravet, og det oppsto også motkrav for ekstra arbeid utført av Arctic.
1.2 Lagmannsrettens vurdering
Lagmannsretten fant at Ipecs leveranse ikke oppfylte kontraktens krav, og ga Arctic medhold i sitt krav. Gjennom inngåelsen av totalunderentreprisekontrakten hadde Ipec påtatt seg et funksjonsansvar for prosjektering av prosessanlegget, som innebar en plikt til å sørge for at kontraktsgjenstanden oppfylte kravene i NS 8417 punkt 14 – knyttet til blant annet lov- og forskriftskrav – og krav oppstilt i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten fant det klart at partene ikke hadde avtalt en konkret løsning som avgrenset mot konkurransegrunnlagets krav.
Lagmannsretten viste til tolkningsregelen i NS 8417 pkt. 2.2 første ledd (tilsvarende regel i NS 8407 pkt. 2.2). Der heter det at
«[f]unksjonskrav og krav til løsninger, kvalitet eller merke som er spesifisert i tilbuds- eller konkurransegrunnlaget gjelder foran løsninger eller konstruksjoner i totalunderentreprenørens tilbud, med mindre han har tatt uttrykkelig forbehold».
Formålet med bestemmelsen er å frita byggherre/totalentreprenøren fra å måtte kontrollere om de løsninger som totalunderentreprenøren gir, tilfredsstiller funksjonskravene i tilbudsgrunnlaget. Unntak fra funksjonsansvaret krever derfor klarhet. Dette er for å sikre at byggherren/totalentreprenæren skal kunne ta et informert valg om en foreslått løsning ikke er i samsvar med de kravene byggherren har stilt. Slik klar beskjed hadde totalunderentreprenøren ikke gitt ved inngivelsen av sitt tilbud. Ipecs løsning ble ansett å være i strid med konkurransegrunnlagets krav, og følgelig i strid med kontrakten.
Et annet spørsmål i saken var totalunderentreprenørens motkrav knyttet til erstatning for utgifter med å flytte slampressen til et annet sted enn opprinnelig forutsatt. Partene var enige om at kravet, som i realiteten var et krav på vederlagsjustering, var prekludert etter bestemmelsen i NS 8417 punkt. 35.2. Bestemmelsen fastsetter at totalunderentreprenøren må ta nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang eller voldgift senest åtte måneder etter overtakelsen av kontraktsgjenstanden, dersom han mottar avslag på et krav om vederlagsjustering.
Ipec anførte imidlertid at regelen ikke stengte for at totalunderentreprenøren kunne gjøre gjeldende krav senere enn dette tidspunktet, på grunnlag av reglene om erstatningsansvar utenfor kontrakt (delikt).
Lagmannsretten sluttet seg her til tingrettens vurdering: Det ville innebære en uthuling av systemet i standardkontrakten for totalunderentreprenørens handleplikt etter NS 8417 pkt. 35, dersom det samme kravet kunne kreves dekket på et annet grunnlag. Arctic påberopte seg Ipecslojalitetsplikt som grunnlag for det alminnelige deliktserstatningskravet. Lagmannsretten mente imidlertid at dette kravet var en innarbeidet del av totalentreprisekontrakten. Brudd på denne forpliktelsen kunne derfor ikke danne grunnlag for et eget deliktrettslig erstatningskrav.
1.3 Dommen illustrerer:
Formålet med NS 8417 punkt 2.2 første ledd er å frita byggherre/totalentreprenøren fra å måtte kontrollere om de løsninger som totalunderentreprenøren gir, tilfredsstiller funksjonskravene i tilbudsgrunnlaget.
Sammenhengen mellom søksmålsfristen for vederlagsjustering og erstatning utenfor kontrakt; Det ble ikke tillatt å fremme et delikterstatningskrav etter utløpet av søksmålsfristen i NS 8417 punkt 35.2 på selvstendig grunnlag
2.Om TUEs krav på vederlagsjustering ved utsatt oppstart - Borgarting lagmannsrett- LB-2024-30485
2.1 Kort om sakens bakgrunn
Borgarting lagmannsrett avsa den 18. november dom i sak om vederlagskrav basert på kontrakt mellom totalunderentreprenør Norske Bæresystemer AS (“NBS”) og hovedentreprenør Veidekke Entreprenør AS (“Veidekke”). Byggherre var Norges Cykleforbunds Kompetansesenter AS. Kontraktsforholdet var basert på standardkontrakten NS 8417. Saken gjaldt krav om vederlagsjustering for økte stålpriser ved utsatt oppstart.
Bakgrunnen for saken var et prosjekt om oppføring av et næringsbygg og en sykkelvelodrom i Asker – prosjektet “Asker Velodromen”. NBS var totalunderentreprenør for bæresystem av stål og betong til bygget. På grunn av utfordrende grunnforhold ble byggestarten utsatt flere ganger. Faktisk oppstart ble forsinket med 13 måneder. NBS' stålleverandør valgte å trekke seg fra prosjektet grunnet manglende kapasitet. Dette medførte at det ble betydelig dyrere for NBS å levere stålet. NBS krevde på den bakgrunn vederlagsjustering.
2.2 Lagmannsrettens vurdering
Spørsmålet for lagmannsretten var vederlagets størrelse - hvordan prisen skulle justeres. NBS hevdet at vederlagsjusteringen skulle skje etter NS 8417 punkt 34.1.2. Veidekke hevdet på sin side at partene hadde blitt enige om at vederlagsjusteringen skulle indeksreguleres, og viste til et punkt fra partenes avklaringsmøte som hadde en bestemmelse om indeksregulering.
Lagmannsretten tok utgangspunkt i avtaledokumentene. De påpekte at det flere steder var avtalt at kontraktssummen og priser fra regningsarbeid ikke skulle indeksreguleres. Lagmannsretten mente, som tingretten, at bestemmelsen om indeksregulering var et avtalt unntak som etter ordlyden bare gjaldt innenfor opprinnelig byggetid. Retten begrunnet dette i at det er “lite som taler for at partene med klausulen har ment å sette til side reglene om vederlagsjustering”.
Lagmannsretten mente heller at klausulen og reglene om vederlagsjustering “utfyller hverandre”. Klausulen gjaldt i byggetiden. Dermed bar NBS risikoen for prisutviklingen innenfor opprinnelig kontraktsperiode. Ved forsinkelse var det imidlertid Veidekke som bar risikoen for merkostnadene, herunder prisutviklingen på stål. Lagmannsretten fant at forståelsen samsvarte med partenes forhandlinger og avtaledokumentene.
Konklusjonen var at klausulen fra avklaringsmøtet ikke var til hinder for NBS` krav om merkostnader etter bestemmelsen i NS 8417. Det ble tilføyd at det likevel var tvilsomt om kravet var omfattet av bestemmelsen om indeksjustering. Dette fordi det var tale om merkostnader som følge av at en underleverandør hadde trukket seg på grunn av forsinkelser Veidekke svarte for. Kravet var derfor ikke resultat av generell prisstigning eller økning i råvareprisen.
2.3 Dommen illustrerer:
Hvordan retten bruker avtaledokumenter til å utfylle hverandre, for å fastlegge innholdet i avtalen
Kravet til klarhet dersom man skal avvike standardiserte, avtalte bestemmelser mellom partene
3. Om stansingsretten ved vesentlig betalingsmislighold - Frostating lagmannsrett- LF-2024-58198
3.1 Kort om sakens bakgrunn
Frostating lagmannsrett behandlet tvisten mellom Service Bn Bygg AS (SBNB) og Oslo Entreprenør AS (OE) knyttet til et byggeprosjekt i Trondheim. Saken gjaldt underentreprenørens stansingsrett ved hovedentreprenørens vesentlige betalingsmislighold, intervensjon og sluttoppgjør.
SBNB, et tømrerentreprenørfirma, inngikk en kontrakt med OE i forbindelse med boligdelen av prosjektet. Underentreprisen knyttet til nybygget var basert på NS 8415, og kontraktssummen var på cirka 17 millioner kroner. Før dette hadde partene også muntlig avtalt regningsarbeider på næringsdelen og en rehabilitering av et hybelbygg. Underveis i prosjektet oppsto det uenighet om faktureringen av disse arbeidene. OE mente at SBNB hadde overfakturert, særlig for arbeidet på hybelbygget. OE stanset derfor betalingen og overtok arbeidet med rehabiliteringen selv.
Som følge av de manglende betalingene varslet SBNB stans i arbeidene flere ganger. Etter forhandlinger og delbetalinger gjenopptok SBNB arbeidet, men tvisten vedvarte. OE hevdet at SBNB hadde krevd for høyt vederlag, mens SBNB fastholdt at de hadde rettmessige krav. Til slutt ble arbeidene stanset på ny i mars 2023, og OE intervenerte i SBNBs kontraktsarbeider. SBNB tok deretter ut stevning og krevde betaling av utestående fakturaer samt erstatning for gjenværende arbeider.
3.2 Lagmannsrettens vurdering
Saken reiste to hovedspørsmål. Det ene var om SBNB hadde stansingsrett for arbeidene under den skriftlige entreprisekontrakten vedrørende arbeider på boligdelen på grunn av vesentlig betalingsmislighold. Det andre hovedspørsmålet var det økonomiske sluttoppgjøret mellom partene.
I vurderingen av om betalingsmislighold relatert til regningsarbeidene skulle tas med, la lagmannsretten blant annet vekt på at den skriftlige kontrakten for nybygget også inkluderte levering av vinduer til hybelbygget og dagligvarebutikken. Det ble også vektlagt at alle arbeidene var en del av ett og samme prosjekt, og at de samme mannskapene jobbet på hele prosjektet. De muntlig avtalte regningsarbeidene hadde derfor en tett forbindelse med den skriftlige underentreprisekontrakten. Lagmannsretten understreket videre at den muntlige avtalen om regningsarbeider på andre deler av prosjektet var i OEs interesse, da forsinkelsene på nybygget var deres ansvar, og dermed skapte en situasjon der SBNB satt på vent med ledig kapasitet. Avtalen ble også inngått med de samme timeprisene for regningsarbeid som i den skriftlige kontrakten.
Om dette gjør at man i realiteten kunne anse regningsarbeidene som endringsarbeider til den skriftlige avtalen, besvarer ikke lagmannsretten. En eventuell stansingsrett var uansett å finne i alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper. Sterke reelle hensyn tilsa at en underentreprenør måtte ha en eventuell stansingsrett for å verge seg mot å foreta ytterligere leveranser som sannsynligvis ikke ville bli betalt. En slik stansing måtte kunne gjøres gjeldende for alt av arbeid/ytelser i avtaleforholdet.
OE hadde erkjent at det forelå betydelig betalingsmislighold og at det kunne påberopes stansingsrett dersom retten mente det var grunnlag for å inkludere betalingsmislighold både knyttet til regningsarbeid og kontraktsarbeid i vurderingen. Samtidig hadde OE protestert på kravets størrelse. Når det gjaldt vurderingen av kravets beløp, skilte lagmannsretten mellom avdragsfakturaene for nybygget og regningsarbeidene på hybelbygget.
For nybygget hevdet OE at betalingsplanene som lå til grunn for fakturaene fremstod som teoretiske kalkyler. De oppfylte ikke dokumentasjonskravene i NS 8415 pkt. 28.1, og kunne derfor ikke brukes til faktureringen. Lagmannsretten var uenig i dette. Retten understreket at avdragsfakturaene var basert på en avtalt betalingsplan, og når det var samsvar mellom fremdriften og betalingsplanen, måtte dette anses som tilstrekkelig dokumentasjon. I tillegg ble avdragsfakturaene utarbeidet i samarbeid med OEs representanter på byggeplassen. Først da det oppstod uenighet om betaling av forfalte avdragsfakturaer, ble manglende dokumentasjon et tema.
Når det gjaldt regningsarbeidene, påpekte lagmannsretten først at det ikke fantes skriftlig materiale som klart og entydig viste hva som var avtalt mellom partene om arbeidets omfang. Partene hadde imidlertid muntlig blitt enige om at arbeidet skulle utføres til «konkurransedyktige priser».
Prosjektet dreide seg om renovering av et eldre bygg, hvor det var betydelige råteskader i taket og nødvendige tilpasninger for at arbeidet skulle bli fagmessig utført. Arbeidet ble avtalt og avklart underveis, og SBNB sendte timelister løpende til OE, uten at disse ble protestert på. OE reiste først innsigelser mot fakturaene i oktober 2022, etter at SBNB hadde varslet om stans på grunn av manglende betaling.
OE hevdet at underentreprenørens krav om vederlag var i strid med avtalen om «konkurransedyktige priser», basert på en prissammenligning med et anonymt anbud fra en konkurrerende entreprenør samt byggherrens egne kalkyler basert på Norsk Prisbok. Lagmannsretten avviste dette. Det ble påpekt at de høyere kostnadene skyldtes at OE ikke hadde forutsett hvor omfattende renoveringsarbeidet ville bli. Siden partene ikke hadde avtalt omfanget av arbeidet, måtte OE akseptere å betale for det som faktisk ble utført.
Retten konkluderte med at SBNBs stans av arbeidet var rettmessig på grunn av vesentlig betalingsmislighold hos OE.
3.3 Dommen illustrerer:
Underentreprenøren kan ha stansingsrett etter alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper, men det er likevel viktig å huske på risikoen
Vurderingen av “vesentlig betalingsmislighold” er en sammensatt helthetsvurdering hvor domstolen trekker inn de momenter den finner relevant i den konkrete saken.
4.Krav til dokumentasjon og årsakssammenheng ved plunder og heft-krav - Hålogaland lagmannsrett- LH-2024-84564
4.1 Kort om sakens bakgrunn
Saken gjaldt to tvister om sluttoppgjør mellom totalunderentreprenøren Aritech AS og hovedentreprenøren Pilar Entreprenør AS, behandlet samlet i lagmannsretten. Tvistene dreide seg om kontraktsvederlag og tilleggsvederlag under en totalunderentreprisekontrakt basert på NS 8417, med en avtalt kontraktsum på 48 800 000 kroner eks. mva.
Kontrakten inkluderte en igangsettelse på byggeplassen og en sluttfrist «etter omforent fremdrift», med overlevering innen 31. desember 2021 og ferdigstillelse før 1. februar 2022. En fremdriftsplan ble utarbeidet i mai 2020, og en revidert plan i desember 2020, som Aritech senere bestridte.
Aritech meldte flere ufullstendige prosjekteringsdeler innen fristen, og krevde fristforlengelse og vederlagsjustering på grunn av forsinkelser. Pilar avviste kravet og varslet selv om fristforlengelse på grunn av grunnforholdene. Grunnarbeidene startet som planlagt, men problemer med eksisterende bygg førte til behov for geoteknisk rådgivning og stabiliserende tiltak.
Aritech startet sine arbeider i juli 2021, men hevdet at forhold på byggeplassen hindret deres tilgang og førte til ytterligere forsinkelser. Pilar mente Aritech var forsinket på grunn av svak prosjektering og dårlig organisering. Aritech nedjusterte sitt krav om fristforlengelse og fremmet nye krav om ytterligere fristforlengelse og vederlag for ekstra kostnader. Pilar avviste kravene, og Aritech dokumenterte forsinkelsene med videoer.
I mars 2022 krevde Aritech betaling for forseringskostnader, og i oktober 2022 fremmet de krav om betaling for ubetalte fakturaer og andre kostnader.
4.2 Lagmannsrettens vurdering
Av særlig interesse er lagmannsrettens vurdering av Aritechs krav om vederlagsjustering for plunder og heft, og forsering, herunder kravene som ble stilt til årsakssammenhengen.
Aritech hadde fremmet krav om 10.8 MNOK grunnet en rekke forstyrrelser på Aritechs arbeider som skyldtes forhold Pilar bar risikoen for. Blant annet pekte de på forhold som manglende arbeidsgrunnlag og tilkomst, manglende planmessig utførelse av systematisk arbeid, innflytting av møbler i deler av bygget og behov for økt bemanning.
Beregningen av kravet tok utgangspunkt i vurderinger Aritechs prosjektledelse tok underveis i byggeprosessen. I dommen defineres dette som en “ineffektivitetsfaktor”, som de baserte på observasjonene Pilar hadde gjort “uke til uke” på byggeplassen.
Denne ineffektivitetsfaktoren ble også anvendt på de utførte timene for å beregne graden av ineffektiv drift.
Lagmannsretten fant at Pilar “svarte for en rekke forstyrrelser som Aritech ble påført i prosjektet”, og sluttet seg til tingrettens tidligere vurdering, ved å akseptere metoden som var valgt av Aritech, herunder følgende:
“Slik retten ser det ville det være bortimot praktisk umulig å identifisere hver enkelt arbeidsoperasjon som har vært påvirket av byggherrens forhold slik saken her ligger an. [...] Om det skulle stilles krav til å identifisere hver enkelt arbeidsoperasjon, vil det være å stille kravene for høyt og gjøre det umulig for en entreprenør å vinne frem i en slik situasjon. Det vises i denne sammenheng til HAB-dommen avsnitt (86), sitat:
‘Kravene til bevis må ta høyde for at det kan være vanskelig eller umulig å knytte alle merutgiftene til enkelte byggherreforhold. Beviskravene kan ikke settes så høyt at det i praksis blir umulig eller urimelig tyngende for entreprenøren å føre bevis for plunder og heft’ [...]”.
I vurderingen ble det lagt stor vekt på at vurderingen til Aritech var basert på løpende, og tidsnær bilde- og videodokumentasjon fra underveis i byggeprosessen. Tilliten til de vurderingene Aritech gjorde var “større”, fordi de ble gjort imens produksjonen pågikk, og ikke etter at prosjektet var gjennomført.
Om Aritechs metode for å underbygge kravet mener lagmannsretten at det følger en viss utfordring ved å bruke ineffektivitetsfaktoren. De sa at “ineffekivitetsfaktoren “i noen grad måtte bygge på et skjønn” jf. Det foran siterte fra HAB-dommen. Det må foreligge bevis som underbygger skjønnsutøvelsen”. Lagmannsretten fant deretter at Aritechs vurdering og skjønnsutøvelse var basert på de faktiske observasjoner og “normale forventninger til produksjon av de aktuelle arbeider”.
For utregningen av ineffektivitetsprosenten var det også relevant at Aritech befant seg på Stord, og ikke hadde flere oppdrag i Tromsø. Dette medførte at Aritech ikke hadde mulighet til å benytte de ansatte på andre oppdrag.
I sin konklusjon uttalte lagmannsretten følgende:
“Når de bevisførte forhold på Pilars side som medførte opphoping og parallell utførelse av arbeid og forstyrrelser som følge av byggherres brukstakelse, sammenholdes med Kallevågs observasjoner og de ansattes timelister, og det i noen grad i tillegg ses hen til mer generelle erfaringstall, jf. HAB-dommen avsnitt 79-80, mener lagmannsretten at påberopt ineffektivitet langt på vei er sannsynliggjort.”
I denne dommen ser det ut til at lagmannsretten har en mindre streng tilnærming til dokumentasjonskravene for å bevise årsakssammenhengen mellom byggherreforhold og entreprenørens merkostnader på grunn av ineffektiv drift, sammenlignet med de første avgjørelsene etter HAB-dommen. Dommen ser ut til å følge en trend de siste årene, hvor entreprenører igjen har fått en viss uttelling for plunder og heft-krav, som for eksempel i Slemdal skole-dommen.
4.3 Dommen illustrerer:
Hvilke dokumentasjonskrav som stilles for å sannsynliggjøre slike krav, og fremstår mindre streng enn andre dommer etter HAB-avgjørelsen til Høyesterett.
At «plunder og heft»-krav kan underbygges med et rimelig dokumentasjonsnivå.
5. Om varslingsplikten og preklusivitet ved økte mengder - Hålogaland Lagmannsrett - LH-2024-66756
5.1 Kort om sakens bakgrunn
Saken dreide seg om en tvist mellom Miljøsanering Nord AS (MSN) og Forsvarsbygg angående sluttoppgjør i en utførelsesentreprise (NS 8405) og avvisning fra en senere offentlig anskaffelse. MSN hadde fått kontrakt for miljøsanering av Gjøkåsen skytebane etter en anbudskonkurranse og utførte arbeidet i september 2022.
Underveis oppstod det uenighet om avfallsmengdene som var fjernet og om MSN hadde varslet Forsvarsbygg tilstrekkelig om økningen. Forsvarsbygg bestred sluttfakturaen, med påstand om manglende varsling og usikkerhet rundt avfallets opprinnelse. MSN hevdet derimot at Forsvarsbygg var informert og hadde godkjent regulering etter faktiske mengder.
5.2 Lagmannsrettens vurdering
Saken reiste spørsmål om MSN, som en del av sluttoppgjøret etter en utførelsesentreprise, har et krav om betaling for oppgraving og transport av riveavfall fra Gjøkåsen skytebane.
Lagmannsretten tok først stilling til om bestemmelsen i postbeskrivelsen innebar en preklusiv varslingsplikt, og om entreprenøren evt. hadde overholdt denne. Lagmannsretten løste dette ved en objektiv fortolkning av avtalen. De viste til konkurransegrunnlaget og kom til at bestemmelsen innebar at MSN ikke kunne fortsette arbeidene dersom mengdeavviket oversteg 100 %: “Klausulen gir etter lagmannsrettens flertall syn anvisning på disse to alternativene når mengdene overstiger de angitte mengdene med 100 %”. Ordlydsfortolkningen ble underbygget med entreprenørens varslingsregler og lojalitetsplikten etter NS 8405, med henvisning til NS 8405 punkt 21.1.
Både flertallet og mindretallet var enige om at bestemmelsen innebar en varslingsplikt, men uenige om varslingsplikten var preklusiv. Flertallet mente varslingsplikten var preklusiv. Fristen ble ikke overholdt av MSN og følgelig hadde de ikke grunnlag i kontrakten for kravet sitt.
5.3 Dommen illustrerer:
Viktigheten av avtalens ordlyd i entreprisekontrakter – avtaler mellom profesjonelle parter
Prinsippene i NS-standardene som tolkningsfaktor for hvorvidt det foreligger preklusiv varslingsplikt.
6. Krav om tilleggsvederlag på grunn av endrede driftskrav for vintervedlikehold av vei - Frostating Lagmannsrett LF-2024-36571 6.1 Kort om sakens bakgrunn
Saken omhandlet en kontrakt mellom Nordic Road Services AS (NRS) og Trøndelag fylkeskommune (TRFK) for vintervedlikehold av fylkesveier i Orkland og omegn. Kontrakten, basert på NS 8406, var strukturert slik at byggherren i konkurransegrunnlaget hadde spesifisert både mengder og enhetspriser for arbeidene. Enhetsprisene var satt noe lavere enn tilbyderens forventede selvkost. Tilbyderne konkurrerte på pris ved å tilby rundsummer som skulle dekke fortjeneste og egne reelle kostnader. Tvisten dreide seg om krav på tilleggsvederlag på grunn av feilaktige mengder oppgitt i tilbudsgrunnlaget som nødvendiggjorde endrede driftskrav.
NRS hevdet at TRFK hadde risikoen for mengdene i kontrakten, og at disse ikke var fastsatt på en forsvarlig måte. Selv om NRS var enig med TRFK om at det var funksjonskrav i kontraktsgrunnlaget, mente de at mengdene i kontrakten ikke var tilstrekkelige for å oppfylle disse kravene. NRS påpekte også at det hadde blitt gjort endringer i funksjonskravene sammenlignet med tidligere versjoner, og at TRFK derfor ikke kunne basere seg på historiske mengder. Ifølge NRS hadde dette ført til avvik som i vesentlig grad oversteg det de burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av avtalen, jf. NS 8406 punkt 19.1 fjerde ledd.
TRFK hevdet at NRS hadde et funksjonsansvar for gjennomføringen av ytelsen som beskrevet i kontrakten, og at entreprenøren hadde risikoen for alle mengdeendringer som følge av måten kontrakten ble oppfylt på. TRFK mente at kun mengdeendringer som kunne tilskrives forhold byggherren hadde risikoen for under kontrakten, kunne begrunne vederlagsjusteringer som følge av mengdeøkninger.
Videre hevdet TRFK at NS 8406 punkt 19.1 ikke var relevant for kontrakten, fordi vederlagsformatet innebar at entreprenøren hadde overtatt risikoen for at mengdene var riktige. TRFK påpekte også at det ikke forelå vesentlige mengdeøkninger, ettersom mengdene som ville medgå under en vinterdriftskontrakt kunne variere betydelig, blant annet som følge av variasjoner i nysnødybde, værtype og temperaturer. Det forelå derfor ikke et vesentlig avvik fra det entreprenøren burde ha regnet med.
6.2 Lagmannsrettens vurdering
Lagmannsretten fant at TRFKs tolkning av kontrakten var feil, og at NS 8406 punkt 19.1 var anvendelig for kontraktsforholdet. Dette ble begrunnet med at entreprenørens pristilbud og vederlagskrav var basert på arbeidsomfanget beskrevet i konkurransegrunnlaget og kontrakten og at utførte mengder var avgjørende for entreprenørens vederlagskrav. Det var derfor naturlig å forstå kontrakten slik at sikkerhetsventilen i 19.1 fjerde ledd skulle være gjeldende. Videre mente lagmannsretten at dersom det var meningen å avtale seg vekk fra sikkerhetsventilene i NS 8406-kontrakten, slik at entreprenøren påtok seg all risikoen for mengdene i kontrakten, måtte det være avtalt tydeligere.
Lagmannsretten vurderte deretter om det forelå en endring i kontraktens forstand, med utgangspunkt i læren om bristende forutsetninger og Rt. 1992 s. 922 (Salhusbroen). Lagmannsretten uttalte at NS 8406 punkt 19.1 og 19.4 plasserer ansvaret for uforutsette hendelser i form av vesentlige mengdeendringer hos den som er nærmest til å bære risikoen. Dette innebærer at entreprenøren ikke uten videre har krav på justering av vederlag for enhver vesentlig mengdeendring. Under henvisning til Rt. 1992 s. 922 (Salhusbroen), Rt. 2010 s. 1345 (Oslo Vei) og Rt. 2014 s. 866 (Fjord1) ble det uttalt at vurderingen av ansvar «beror på en mer sammensatt vurdering» av hvem som bør bære risikoen for utviklingen.
Når det gjelder forholdet mellom NS 8406 punkt 19.1 fjerde ledd og 19.4 samt læren om bristende forutsetninger uttaler også lagmannsretten det følgende:
«Både NS 8406 punkt 19.1 fjerde ledd og punkt 19.4 er påberopt av NRS som rettslig grunnlag for kravet om vederlagsjustering. Så langt lagmannsretten kan se, leder de to bestemmelsene ikke til noe forskjellig resultat for aktørene. Avgjørende for NRS’ rett til vederlagsjustering vil uansett være om det foreligger avvik som TRFK er nærmest til å bære risikoen for, jf. Høyesteretts uttalelse om forholdet til læren om bristende forutsetninger i Rt-2014-520 avsnitt 37, som gjengitt ovenfor»
Lagmannsretten la vekt på at det hadde blitt innført strengere krav til vintervedlikeholdet, og at TRFK hadde basert mengdene for konkurransegrunnlaget 2022-2027 på mengdene fra perioden 2017-2022. Lagmannsretten mente at byggherren burde ha forstått at de nye kravene ville føre til et økt arbeidsomfang. Økningene i mengder var så omfattende at det ikke var naturlig å legge til grunn at de skyldtes entreprenørens forhold alene. Dette ble betraktet som en feil ved konkurransegrunnlaget og TRFKs kontraktsytelse, jf. NS 8406 punkt 19.4.
Når det gjaldt vederlagsjusteringen, tvistet partene om i hvilken grad mengdeøkningene førte til oppjustering av faste kostnader. NRS krevde vederlagsjustering basert på faktiske kostnader til ca. 15,5 millioner kroner, eller ca. 12,5 millioner kroner basert på bestemmelser om regningsarbeider i standarden.
Lagmannsretten tok utgangspunkt i mengdeøkningene som var sannsynliggjort, og justerte faste kostnader basert på dette. Beløpet ble redusert fordi faste kostnader ikke ville endre seg lineært med mengdeendringene, og ble satt skjønnsmessig til 9 millioner kroner. Lagmannsretten reduserte beløpet ytterligere, da en del av mengdeendringene kunne skyldes forhold uten tilknytning til feil begått av byggherren, som klimatiske variasjoner og entreprenørens organisering. Entreprenøren måtte bære risikoen for ca. halvparten av de målte endringene.
Når det gjaldt lønns- og prisstigninger, fant lagmannsretten at det ikke var naturlig å gjøre korrigeringer, da utmålingen var gjort på skjønn. Resultatet for NRS ble en vederlagsjustering på 5 625 000 kroner inkl. moms. Ingen av partene fikk tilkjent sakskostnader.
6.3 Dommen illustrerer:
At NS 8406 punkt 19.1 var relevant for kontraktsforholdet. Dette ble begrunnet med at entreprenørens pristilbud og vederlagskrav var basert på arbeidsomfanget beskrevet i konkurransegrunnlaget og kontrakten, og at utførte mengder var avgjørende for vederlagskravet.
At økningene i mengder var så omfattende at det ikke var naturlig å legge til grunn at de skyldtes entreprenørens forhold alene. Dette ble betraktet som en feil ved konkurransegrunnlaget og TRFKs kontraktsytelse, jf. NS 8406 punkt 19.4.
