Kontrakten har blitt nærmest umulig å oppfylle som avtalt – hva gjør man da?
Koronautbruddet har ført til en historisk omveltning i næringslivet. Dette rammer bredt, og får store praktiske og økonomiske konsekvenser for nær sagt alle bransjer. Spørsmålet mange stiller seg er hvilke rettslige virkemidler man har i kontrakten, dersom det er blitt nærmest umulig å oppfylle som avtalt. I denne artikkelen ser vi på muligheten en part har til å kreve revisjon eller endring av en kontrakt som følge av koronasituasjonens konsekvenser. I noen få tilfeller vil det være aktuelt å kreve revisjon i medhold av force majeure. Dersom force majeure ikke kommer til anvendelse kan likevel læren om bristende forutsetninger eller avtalelovens § 36 være måter å justere en avtale som brått har blitt vesentlig mer ubalansert enn den var på avtaletidspunktet.
Hva er force majeure?
Det grunnleggende utgangspunktet i kontraktsretten er at partene selv bærer risikoen for egne ytelser. Et unntak fra dette utgangspunktet er de tilfeller hvor det foreligger en force majeure-situasjon.
En force majeure-situasjon er en ekstraordinær oppfyllelseshindring som ingen av partene i kontrakten kunne ha forutsett eller ha kontroll over ved avtaleinngåelsen. Direkte oversatt betyr force majeure «stor kraft» og på engelsk blir det karakterisert som en «Act of God». Klassiske force majeure-begivenheter kan omfatte både menneskeskapte og naturlige forhold. Noen eksempler er krigsutbrudd, offentlige påbud og forbud, brann, import- og eksportrestriksjoner, streik eller det som særlig har blitt aktualisert den siste tiden – utbrudd av en global pandemi.
Formålet med force majeure-reguleringer er å fordele konsekvensene av den uforutsette hindringen mellom partene.
Grunnlag for force majeure
Når og hvorvidt force majeure aktualiseres vil bero på hvilket rettslig grunnlag som påberopes for force majeure-unntaket. De mest aktuelle grunnlagene er følgende:
Kontrakt
Lovfestede regler, som f.eks. kjøpsloven
Ulovfestede regler om force majeure
I denne artikkelen fokuserer vi på force majeure i kontrakt og de ulovfestede reglene om force majeure.
Vilkår og rettsvirkninger av force majeure
For å kunne påberope seg force majeure må i utgangspunktet fire grunnvilkår være oppfylt. Disse vilkårene er, litt forenklet, at:
Det må foreligge en hindring som følge av force majeure-begivenheten
Følgene av hindringen ikke med rimelighet kunne unngås eller overvinnes
Hindringen burde eller kunne ikke vært tatt i betraktning ved avtaleinngåelsen
Hindringen ligger utenfor partens kontroll
I noen kontrakter er det et tilleggsvilkår om at den som vil påberope seg force majeure må varsle den andre parten om dette. En slik varslingsplikt foreligger nok også i de tilfellene det ikke er uttrykkelig avtalt. Varslingsplikten gjelder derfor også om force majeure påropes etter de ulovfestede prinsippene for force majeure. Lojalitetshensyn i kontrakten tilsier at varselet må sendes uten ugrunnet opphold eller innen rimelig tid fra parten ble kjent med force majeure-begivenheten, slik at den andre får anledning til å innrette seg.
Dersom varsel ikke gis (rettidig), vil den andre parten kunne kreve erstatning for tap som skyldes mislighold av varslingsplikten. Spørsmålet er da om tidligere varsel ville ha åpnet muligheter for å unngå eller i hvert fall begrense tapet. I noen kontrakter er det avtalt at retten til å påberope seg force majeure tapes hvis varsel ikke sendes innen avtalt varslingsfrist. Slike vilkår finnes blant annet i standardkontraktene i bygg- og anleggsbransjen.
Rettsvirkningene av force majeure kan være at oppfyllelsesplikten bortfaller eller suspenderes. Virkningene vil variere mellom de ulike kontraktsområdene. I entreprisekontrakter er for eksempel den vanligste reguleringen av force majeure at entreprenøren får rett på fristforlengelse, altså forlenget byggetid, men får ikke rett til dekning av de kostnadene som oppstår som følge fristforlengelsen. Slik fordeles konsekvensene mellom partene.
Oppfyller utbruddet av Covid-19 vilkårene for force majeure?
Utbruddet av koronaviruset kan oppfylle vilkårene for force majeure, men det er ingen selvfølge. Om dette er tilfellet beror på en konkret vurdering av grunnvilkårene som vi har listet opp ovenfor.
I vurderingen vil særlig to vilkår være sentrale, nemlig at i) det må foreligge en hindring som følge av force majeure-begivenheten og ii) følgene av hindringen ikke med rimelighet kunne unngås eller overvinnes. I utgangspunktet kan man legge til grunn at utbruddet oppfyller kontroll- og kunnskapsvilkårene. Koronaviruset er utvilsomt et forhold utenfor partenes kontroll, og er i tillegg et forhold man ikke kunne tatt i betraktning ved avtaleinngåelsen så lenge avtalen ble inngått før man burde hatt kunnskap til pandemien.
i) Foreligger det en hindring som følge av force majeure-begivenheten?
For å oppfylle det første vilkåret må hindringen ha sin direkte årsak i koronasituasjonen. For eksempel vil et pålegg fra myndighetene om å stanse en virksomhet utgjøre en slik hindring. I et slikt tilfelle vil virksomheten være faktisk forhindret fra å utføre oppgaver eller oppfylle sine forpliktelser. Til sammenligning er en leietakers betalingsvansker i et leieforhold et eksempel på en hindring som ikke er en direkte konsekvens av koronautbruddet. I dette tilfellet er den direkte årsaken til betalingsvanskene manglende likviditet.
ii) Kunne hindringen vært unngått eller overvunnet?
For at en inntruffet force majeure hendelse skal ha betydning i et kontraktsforhold, må begivenheten åpenbart ha påvirket muligheten til å oppfylle kontrakten. Dette er et strengt vilkår som tilsier at det må være tilnærmet umulig å oppfylle avtalen eller kontrakten som avtalt. Fysisk umulighet faller klart innenfor vilkåret, men også tilfeller hvor det vil være praktisk umulig å oppfylle avtalen omfattes av vilkåret.
Kort fortalt innebærer dette vilkåret at partene må gjøre alt som står i sin makt for å overvinne hindringen, så lenge det ikke blir uforholdsmessig byrdefullt å oppfylle. Det alminnelige utgangspunktet er at hver av partene bærer sine egne kostnader for de alternative løsningene. Her er entrepriserettens løsning med fristforlengelse uten vederlagsjustering et godt eksempel.
Grensen for hva som kan forventes av partene og hvor langt de må strekke seg for å finne alternative løsninger må vurderes konkret, og vil være avhengig av avtalens art og de øvrige omstendigheter. Finnes det alternative løsninger for oppfyllelse av kontrakten må disse benyttes, selv om dette kan være fordyrende for parten. Det er altså ikke nok at oppfyllelse av kontrakten blir mer byrdefullt enn forutsatt, slik at kontrakten blir tapsbringende. Partene er imidlertid ikke forpliktet til å overvinne uforholdsmessig store hindringer.
Med hensyn til koronautbruddet er myndighetenes pålegg og forbud klassiske tilfeller der hindringen ikke lar seg overvinne, og vilkåret må anses oppfylt. Dette vil for eksempel kunne knytte seg til forbud mot drift av virksomheter, smitteverntiltak som gjør det umulig å utføre oppdrag, karanteneregler som forhindrer ansatte fra å møte på arbeid e.l. Her er det likevel viktig å minne om at parten er pliktig til å strekke seg langt for å legge til rette for oppfyllelsen av sine forpliktelser. Dersom parten ikke gjør dette, vil ikke hindringen anses uovervinnelig – og vilkåret følgelig ikke være oppfylt.
Vår klare oppfordring er at parter som opplever utfordringer med levering av avtalte tjenester går i dialog med medkontrahenten. Ingen av partene er tjent med en force majeure-situasjon, og en god dialog mellom partene vil kunne bidra til å sikre best mulig løsning i en krevende tid.
Forholdet til forutsetningslæren og avtaleloven § 36
Det er kun unntaksvis og i helt spesielle tilfeller reglene om force majeure kommer til anvendelse. Utgangspunktet og hovedregelen er at partene bærer risikoen for oppfyllelsen av egne ytelser. Det finnes imidlertid situasjoner der det likevel kan være behov for en revisjon eller justering av avtalen, selv om det ikke er grunnlag for force majeure-unntak. Dette gjelder typisk der utenforliggende forhold fører til at en avtale blir vesentlig mer byrdefull for en eller begge parter. Her kommer den ulovfestede forutsetningslæren og rimelighetssensuren i avtaleloven § 36 inn som alternative hjemler for avtalerevisjon.
For avtaler som har et langsiktig perspektiv kan det være vanskelig for en part å forutse alle fremtidige praktiske og faktiske konsekvenser. Dette kan føre til at forutsetningene for avtalen endrer seg så mye, at det ikke lenger vil være rimelig å oppfylle avtalen i henhold til kontrakt. Det kan for eksempel tenkes at det har blitt betraktelig dyrere å levere varer og tjenester enn opprinnelig forutsatt, eller det har blitt fysisk farligere å oppfylle. Både forutsetningslæren og avtalelovens § 36 åpner for at etterfølgende forhold kan tilsi at avtalen må revideres.
Forutsetningslæren går ut på at en parts synlige forutsetninger for å inngå avtalen har endret seg så mye at det etter en helhetsvurdering anses som mest rimelig at kontraktens opprinnelige risikoplassering endres. Avtaleloven § 36 kommer til anvendelse i de tilfeller hvor avtalen blir så ubalansert at det vil være urimelig å oppfylle som avtalt. De to rettsgrunnlagene står side om side, og kan derfor påberopes som alternative grunnlag. I næringskontrakter er terskelen for å anvende reglene imidlertid svært høy.
Rettsvirkningene av både læren om bristende forutsetninger og urimelighet etter § 36 er at oppfyllelsesplikten kan suspenderes, kontraktsvilkår kan revideres eller avtalen kan opphøre. Det mest hensiktsmessige for begge parter er at en revisjon av avtalen fører til at den kan fortsette å løpe så nært opp mot den opprinnelige kontrakten som mulig. Fullstendig opphør av avtalen vil bare være relevant der det ikke er mulig å komme til en rettferdig løsning ved revisjon, for eksempel fordi driften ikke lenger er lovlig e.l.
Ser man hen til dagens situasjon så har koronautbruddet blant annet har ført til store valutasvingninger og en svekket krone. For mange vil dette føre til at det blir vesentlig dyrere å levere enkelte varer eller tjenester. Slike utfordringer kan potensielt gi rett til en prisjustering i kontrakten, som følge av bristende forutsetninger eller at avtalen nå anses å være urimelig byrdefull for en av partene. Terskelen for å kreve prisjustering er imidlertid meget høy, og det er kun i helt spesielle situasjoner valutasvingninger har ført til prisjusteringer eller bortfall av oppfyllelsesplikten. Generell pengemangel hos en part er ikke grunnlag for avtalerevisjon.
Oppsummert
Både force majeure, forutsetningslæren og avtalelovens § 36 kan gi grunnlag for suspensjon av oppfyllelsesplikten, kontraktrevisjon eller opphør av avtalen. Alle grunnlagene er unntak fra den klare hovedregel om at partene bærer egen risiko ved inngåelse av en kontrakt.
Dersom force majeure eller bristende forutsetninger er spesifikt regulert i kontrakt, må man forholde seg til de avtalte vilkårene. Står man for eksempel overfor vanskeligheter med å levere er det derfor viktig at dere gjennomgår alle relevante kontrakter for å undersøke om dette er spesifikt regulert og i så fall hvilke vilkår og plikter dette pålegger partene. Avtalelovens § 36 vil imidlertid alltid kunne gjøres gjeldende, men gjennomslagskraften avhenger av kontraktens art og utforming.
Vår klare oppfordring er å ikke lene seg på disse reglene, men heller går i dialog med sine avtalemotparter. Nær sagt alle i næringslivet opplever store utfordringer i disse dager, og det vil normalt være til alles beste om man samarbeider og kommer til en enighet – fremfor å gjøre en ensidig revisjon basert på et eller flere av disse unntakene.
Vi bistår deg gjerne i forbindelse med kontraktsrettslige spørsmål.
