Force majeure beskriver en situasjon som ligger utenfor menneskers kontroll og som ikke kan avverges. Typiske eksempler på force majeure er brann, krig, naturkatastrofer etc. De fleste IT-kontrakter har bestemmelser om hva man gjør i slike situasjoner.
Formålet med en force majeure-klausul er å beskrive hvordan partene skal forholde seg ved helt ekstraordinære hendelser, og hvordan risikoen fordeles mellom partene.
Koronautbruddet vil antakelig karakteriseres som en force majeure-situasjon, men dette medfører ikke at partene automatisk fritas fra sine forpliktelser eller kontrakten faller bort. Avtalenes utgangspunkt er at forsinkelser og mangler utgjør mislighold. Dette gjelder likevel ikke hvis det foreligger en force majeure-situasjon.
Det er en del vilkår som skal oppfylles for at man kan påberope seg force majeure. Dersom vilkårene er oppfylt, vil som oftest partenes forpliktelser etter kontrakten bli utsatt/suspendert, dvs at kontrakten «settes på vent» til forholdene har normalisert seg. Varer situasjonen lenge, kan det være avtalt en rett til å heve avtalen.
Artikkelen er basert på force majeure klausulene slik disse er regulert i de fleste norske standardavtaler for IT-tjenester.
Når kan force majeure gjøres gjeldende?
For at man skal kunne påberope seg force majeure, er det 4 vilkår som må være oppfylt:
1. Det må foreligge en force majeure-situasjon
Dette beskrives gjerne som «en ekstraordinær situasjon som ligger utenfor partenes kontroll». En pandemi som koronautbruddet vil normalt omfattes.
2. Situasjonen må gjøre det tilnærmet umulig å oppfylle forpliktelsene etter avtalen
Kravet er strengt. Det er ikke bare et krav om at det skal være umulig å oppfylle kontrakten som planlagt, det skal heller ikke finnes alternative løsninger for oppfyllelse. Partene må altså gjøre alt som står i deres makt for å overvinne følgene av situasjonen.
Dersom det finnes alternative oppfyllelsesmetoder, må disse benyttes. Som eksempel kan være hjemmekontor, omdisponering av personell, bytte underleverandør osv. Dette gjelder også dersom den alternative oppfyllelsen medfører at gjennomføringen blir dyrere enn opprinnelig planlagt. Hver part må dekke egne kostnader knyttet til dette. Det vil selvsagt gå en grense for hvilke tiltak som kan kreves iverksatt, men hvor den grensen går vil være avhengig av avtalens art og omstendighetene for øvrig.
3. Partene kunne ikke forutse situasjonen da avtalen ble inngått
De avtalene som ble inngått før situasjonen inntraff, oppfyller dette vilkåret.
For nye avtaler, som inngås nå eller fremover, kan situasjonen være annerledes. Korona er ikke lenger uforutsett, men man vet ikke nødvendigvis hvilke konsekvenser dette får for gjennomføring av kontrakten. Vi vil derfor anbefale at partene snakker sammen før nye avtaler inngås, og blir enige om og avtaler mer detaljert hvordan risikoen for pandemien skal fordeles mellom partene.
4. Force majeure-situasjonen må påberopes/varsles
Den som vil påberope seg force majeure-situasjonen, plikter å varsle den andre parten om dette. Unnlatt varsel kan medføre at retten til å påberope seg force majeure bortfaller.
I SSA-avtalene skal det varsles «så raskt som mulig». I andre avtaler står det «uten ugrunnet opphold», «innen rimelig tid» eller «umiddelbart». Det er nyanser i ordlyden her, men vi vil ikke anbefale noen å spekulere i hvor lenge man kan vente med å si fra. Så snart man forstår at situasjonen får en konsekvens for gjennomføring av kontrakten, bør den andre parten varsles.
Varselet må inneholde informasjon om at man vil påberope seg force majeure som følge av den ekstraordinære situasjonen, og en forklaring på hvorfor det ikke er mulig å overvinne konsekvensene av pandemien, se vilkår nummer 2 over. Et generelt varsel om at «pandemien kan få konsekvenser for kontrakten» er ikke tilstrekkelig. Informasjonen må være så konkret at den andre parten har mulighet for å innrette seg etter den. Det bør spesifiseres hvilke deler av kontrakten som berøres og hvilke konsekvenser dette får. Dersom konsekvensene er uvisse, anbefaler vi at det sendes et varsel med den informasjonen man har, og at varselet oppdateres fortløpende.
Det må også varsles når situasjonen som påberopes for utsettelse av forpliktelser opphører.
Hva må du som kunde og leverandør fokusere på nå?
IT-kontrakter skiller seg fra andre kontrakter ved at det i høy grad er ansvar på begge partenes side. Leverandøren skal levere tjenester, men er helt avhengig av at kunden tar imot tjenestene og utfører sine oppgaver i kontrakten. Force majeure kan derfor være aktuelt på begge sider av bordet. Rådene under gjelder derfor for begge parter:
1. Finn ut hva du har avtalt: Les force majeure-klausulen nøye. Se også på de andre bestemmelsene i kontrakten som omhandler force majeure.
2. Den som er i force majeure:
Send varsel dersom koronaviruset får konsekvenser for dine leveranser. Se nærmere om innholdet i varselet i pkt 4 over.
Iverksett alle mulige tiltak for å redusere konsekvensene av koronaviruset. Her gjelder det å være proaktiv og løsningsorientert, og du må påregne at alternative tiltak kan være kostbare. Dersom du ikke gjør nok, kan du risikere å miste retten til å gjøre gjeldende force majeure, og er dermed i mislighold. Men det går en grense for hvor mye som kan kreves.
3. Den som mottar et force majeure-varsel:
Sjekk om varselet oppfyller kravene, og om vilkårene for force majeure er oppfylt, se pkt. 1-4 over.
4. Hvis situasjonen er langvarig og du ønsker å komme ut av kontrakten – sjekk om det er rett til å heve avtalen som følge av force majeure.
5. Snakk sammen! Ingen er tjent med at det er en force majeure-situasjon, så de partene som klarer å samarbeide og som utviser fleksibilitet vil nok komme vesentlig bedre ut av denne krisen enn andre. Vurder om det er noen tiltak du kan iverksette for å gjøre det enklere for den andre parten å oppfylle sine forpliktelser.
Spørsmål? Kontakt Advokat og partner Elin Mathisen, tlf 991 55 499, elin@berngaard.no
