Siste entrepriserettslige avgjørelser – mai 2024
Omfang av 15 %-grensen på endringspålegg og konsekvensene av overskredet grense - Borgarting lagmannsrett 23. april 2024
Den 23. april avsa Borgarting lagmannsrett en dom ved tvist om sluttoppgjøret mellom NCC Norge AS og Oslo kommune ved Kultur og Idrettsbygg KF (“KID”) i forbindelse med byggingen av nye Jordal Amfi.
Tvisten mellom totalentreprenør og byggherre gjaldt blant annet uenighet knyttet til justerte rater som følge av at 15 %-grensen i NS 8407 pkt 31.1 var overskredet.
Det første spørsmålet gjaldt hva som skal tas med i beregningsgrunnlaget for 15 %- grenser. Skulle kun såkalte “villede” endringer inngå eller skulle også uønskede endringer inngå?
Med «villede» endringer siktet Oslo kommune til endringer hvor byggherren har en reell valgmulighet, i motsetning til endringer som var «uønsket», men som eksempelvis ble nødvendiggjort på grunn av grunnforholdene. Innledningsvis hadde lagmannsretten konkludert med at KID bar risikoen for at det ble behov for større fundamenthøyder, og at de derfor hadde ansvaret for de merkostnadene dette medførte.
Det andre spørsmålet gjaldt hva som er konsekvensene av at 15%-grensen er overskredet.
Til det første spørsmålet uttaler lagmannsretten at “Det avgjørende er om det er tale om en endring av utførelsen fra det som er avtalt, og ikke om endringen beror på byggherrens reelle valgmulighet.”
I sin konkrete vurdering av hvilke kostnader som skal medtas i beregningsgrunnlaget uttalte imidlertid lagmannsretten at endret utførelse, også prosjekteringsarbeid, knyttet til endringer er inkludert. Lagmannsretten kom også til at opsjoner som ikke har kommet til sum i angivelsen av kontraktssummen må betraktes som endringsarbeid som skal tas med i 15 %-beregningen. Administrasjonskostnader og rene tidsmessige krav, som rigg og drift og lønns- og prisstigning, falt imidlertid utenfor beregningsgrunnlaget.
Til det andre spørsmålet, konkluderte Borgarting med at overskridelse byggherrens endringskompetanse etter bestemmelsen ikke bare gir totalentreprenøren rett til å stanse, men også rett til å kreve reviderte rater for senere endringsarbeid. Entreprenøren kan altså stille krav om høyere betaling for ytterligere endringsarbeider, men ifølge lagmannsretten kunne ikke entreprenøren kreve mer enn “gjengs pris”. Lagmannsretten begrunnet sin konklusjon med Agder lagmannsretts dom LA-2017-194079. I denne dommen ble det lagt til grunn at “entreprenøren kan fastsette prisene så lenge disse ikke overstiger gjengs pris”. Til forskjell fra denne saken derimot, gjaldt 2017-dommen kun betaling for tilleggsarbeider som ville være nødvendige å utføre for at kontraktsarbeidet kunne fortsette. Det synes derfor som om Borgarting går et skritt lengre, ved at entreprenøren gis en justeringsrett også på tilleggsarbeider som ikke er nødvendige for å ferdigstille kontraktsarbeidene.
Refleksjoner:
Lagmannsrettens konklusjon om konsekvensene av at 15%-grensen var overskredet, kan ikke utledes direkte fra standardens ordlyd
Ordlyden i standarden gir ikke uttrykk for noen enighet om å innføre en slik prisjusteringsmekanisme som dommen nå gir støtte for, heller ikke tidligere rettspraksis
Dommen er ikke rettskraftig.
Preklusjon av innsigelser. Risikoen for byggetidsforskyvning - Agder lagmannsrett (LA-2023-172723)
Agder lagmannsrett behandlet en sak mellom HRL Entreprenør AS og et datterselskap av Seabrokers Eiendom AS den 9. april 2024. Sakens hovedspørsmål var om HRL Entreprenør hadde krav på dekning av tilleggsvederlag som følge av byggetidsforskyvningen. Det var avtalt NS 8407 mellom partene.
For å besvare dette spørsmålet måtte lagmannsretten først ta stilling til om byggherrens innsigelser til sluttoppgjøret var falt bort/prekludert. Dersom innsigelsene var fremsatt i tide, måtte lagmannsretten avgjøre om entreprenør eller byggherre hadde risikoen for forholdet som forårsaket byggetidsforskyvningen. Om byggherren hadde risikoen for forholdet, måtte det gjennomføres en utmåling av entreprenørens krav på dekning av tilleggskostnader.
Lagmannsretten kom i motsetning til tingretten til at byggherrens innsigelser til sluttoppgjøret ikke var prekludert. Samlet sett var det lagmannsrettens vurdering at HRL Entreprenør ved Aarthuns innsigelse til inkassovarselet forsto at fakturaene i sluttoppstillingen knyttet til VOE var bestridt i sin helhet, og at en normalt forstandig entreprenør også ville ha forstått at disse kravene var bestridt. At Seabrokers på et tidligere tidspunkt hadde erkjent ansvar for deler av kravene, ga ikke grunn til et annet syn på spørsmålet om innsigelser ble fremsatt innen betalingsfristen for sluttoppgjøret.
I sin preklusjonskonklusjon fremhevet lagmannsretten at de også hadde sett hen til at dette ga et rimelig tolkningsresultat, det det ble vist til Dølvik, Sluttoppgjør i entreprise 2021 punkt 5:
«Myk tolkning av preklusjonsbestemmelser opprettholder reglenes funksjon som riset bak speilet, men tillater samtidig at rettslige grunntanker om rimelighet og god tro i tvilstilfeller trumfer uberettiget berikelse i den ene eller andre retning.»
Totalentreprenøren hadde krevd vederlagsjustering som følge av byggetidsforskyvning på fire til fem måneder. Arbeidene på byggeplassen ble stanset da det ble oppdaget at høyden på bygget i tegningene som totalentreprenøren hadde fått fra byggherren, avvek fra høyden i tegningene i rammesøknad og rammetillatelse, som byggherren var ansvarlig for.
Selv om det ikke var avtalt risikoovergang mellom partene, hevdet byggherren at TE hadde overtatt risikoen for forholdene som forårsaket byggetidsforskyvningen som totalentreprenør.
Lagmannsretten var uenig, og uttalte følgende i vurderingen av totalentreprenøren undersøkelses- og veiledningsplikt:
Med de direkte feilopplysningene Seabrokers ga i anbudsinnbydelsen knyttet til reguleringsplan og ved å legge ved feil tegninger, var det ikke enkelt for AG å oppdage at byggehøyden på tegningene ikke var i overensstemmelse med reguleringsplanen. Uoverensstemmelser knytter seg typisk til at tegninger og beskrivelser ikke samsvarer, eller at beskrevne krav ikke lar seg gjennomføre. Ikke noe av dette var tilfellet ved feilen i denne saken. AG hadde på bakgrunn av informasjonen i anbudsinnbydelsen ingen foranledning for å gjøre nærmere undersøkelser av dette grunnlaget. Som nevnt over, var det Seabrokers som satt på alle tegningene, og noen i Seabrokers organisasjon må ha hatt kjennskap til de endrede byggetegningene, men dette ble ikke formidlet til AG. Lagmannsretten kan heller ikke se at AG kan bebreides for ikke å ha overtatt Seabrokers arkitekt. Dette var ikke en del av partenes avtale.
Lagmannsretten kunne for øvrig heller ikke se at AG (HRL Entreprenør) burde oppdaget forholdet tidligere dersom de hadde fulgt opprinnelig fremdriftsplan. Igangsettingssøknad ble sendt tidsnok i forhold til fremdriftsplanen. Seabrokers var kjent med at igangsettingssøknad forutsatte samtykke fra Arbeidstilsynet, og at det var Seabrokers som byggherre som skulle sørge for dette samtykket.
Samlet sett var lagmannsretten dermed enig tingretten i at Seabrokers som byggherre bar risikoen for byggetidsforskyvningen. Totalentreprenøren hadde dermed krav på vederlagsjustering som ble utmålt etter en konkret vurdering.
Dommen illustrerer:
Partenes kontakt og advokatkorrespondanse må ses i sammenheng ved vurderingen av om inngitte innsigelser er tilstrekkelige, der det avgjørende er om en normalt forstandig entreprenør blir klar over/måtte blitt klar over byggherrens syn på sluttoppgjøret
Omfanget av veilednings- og undersøkelsesplikten til en totalentreprenør etter NS 8407 punkt 25 kan ikke strekkes urimelig langt
Du kan lese dommen her: https://lovdata.no/pro/#document/LASIV/avgjorelse/la-2023-172723?searchResultContext=2154&rowNumber=2&totalHits=1590
Avtaletolkning av vederlagsformat - Agder lagmannsrett (LA-2023-32471)
Saken gjaldt en underentreprenør i en totalunderentreprise som krevde oppgjør etter regningsarbeid. Totalentreprenøren var Telemark Entreprenørservice AS som hadde engasjert Jarlsberg Bygg AS som underentreprenør for å prosjektere, levere og montere stål, takplater og veggelementer i forbindelse med påbygg av en ekstra etasje og et trappehus i et næringslokale i Skien. Dommen omhandlet flere ulike problemstillinger, blant annet tilleggsarbeider, tilbakeholdsrett og plunder- og heftkrav.
Den sentrale problemstillingen gjaldt imidlertid hvilket vederlagsformat som var avtalt. Hadde partene blitt enige om fastpris på arbeidene eller vederlag på regning?
Partene hadde ingen skriftlig kontrakt som regulerte spørsmålet. Etter en konkret vurdering av omstendighetene omkring avtaleinngåelsen, ordlyden i korrespondansen mellom partene, endringer i avtalt leveranse og etterfølgende opptreden, kom lagmannsretten til at partene hadde avtalt fast pris som vederlagsformat for entreprisen.
I sin vurdering av avtalt vederlagsformat startet lagmannsretten i det prinsipielle utgangspunkt i NS 8417 da dette var en totalunderentreprise, til tross for at partene ikke var bundet av en spesifikk kontraktstandard. Den rettslige hovedregelen i entrepriseretten om at arbeidet skal honoreres etter medgått tid (regningsarbeider), med mindre det foreligger konkrete holdepunkter for å avregne arbeidet på annen måte, ble dermed rettens sentrale utgangspunkt.
Basert på partenes korrespondanse innledningsvis mente retten at Jarlsberg Bygg var innforstått med at Telemark Entreprenørservice ønsket et fastpristilbud. Daglig leder i Jarlsberg Bygg hadde sendt en e-post hvor han uttrykte at det var vanskelig å gi noen faste priser på det underlaget som var mottatt på tidspunktet, men at de hadde satt opp enkelte budsjettall. Retten mente også at det var naturlig at Telemark Entreprenørservice ønsket fastpris da de hadde en økonomisk ramme for sin leveranse til byggherren og var avhengig av forutsigbarhet knyttet til det økonomiske oppgjøret.
Lagmannsretten la til grunn at partenes etterfølgende opptreden underbygget også at det var tale om faste priser. Jarlsberg Bygg ga et korrigert pristilbud da det forberedende arbeidet var i gang. Prisene som ble gitt var konkrete, oppgitt eksklusive mva. og prisene ble sammenlignet opp mot tidligere budsjettert pris. I tillegg ble faktureringsformen brukt som et argument for at partene hadde avtalt fastpris. Videre inneholdt akonto-fakturaene fra Jarlsberg Bygg ingen forbehold om regningsarbeid, og fakturaene var uten vedlagte timelister eller timeoversikter. Det faktum at Jarlsberg Bygg ikke hadde vært tydelig om at de mente at arbeidet skulle honoreres som regningsarbeid underveis i avtaleforholdet mente lagmannsretten videre ikke fulgte alminnelige tolkningsprinsipper og lojalitetsplikten i avtaleforhold – slik at totalunderentreprenøren måtte bære risikoen for dette.
Etter en samlet vurdering kom lagmannsretten til at partene hadde avtalt fastpris som vederlagsformat for entreprisen.
Dommen illustrerer:
Viktigheten av å inngå skriftlige avtaler, inkludert sentrale forutsetninger for avtalen
Partenes avvikende syn på sentrale elementer må avklares fortløpende, helst før inngåelse, men også underveis i oppfølgingen. Det holder ikke å spare dette til sluttoppgjøret.
Utgangspunktet om at risikoen for tilbudets ordlyd og inngitte priser, ligger hos tilbyder
Du kan lese dommen her: https://lovdata.no/pro/#document/LASIV/avgjorelse/la-2023-32471?searchResultContext=1282&rowNumber=1&totalHits=96
Risikofordeling i rehabiliteringsprosjekter - Borgarting lagmannsrett (LB-2023-44642)
Saken gjaldt sluttoppgjør etter totalentreprise for rehabilitering og ombygging av næringsbygget Rådhusgata 5. Sakens parter var Moderne Byggfornyelse AS som totalentreprenør og Vinpart AS som byggherre. Tvisten mellom partene gjaldt en rekke enkeltkrav, der TE fremmet krav om tilleggsvederlag for endringsarbeider, konsekvenskrav som følge av forsinkelser i prosjektet, og BH stilte motkrav.
Rehabilitering og fornyelse av eksisterende bygg er i dag et viktig og klimanødvendig tiltak fremfor å rive og bygge nytt. På denne måten utnyttes ressurser og materialer som allerede er i bruk, hvilket gir både en miljømessig og en økonomisk gevinst. Risikoen for entreprenøren i det å vite hva som vil avdekkes i eksisterende bygningsmasse, kan imidlertid potensielt være enorm. Det viser også denne dommen.
Kontrakten mellom partene avtalte den såkalte «risikoovergangen» etter NS 8407 pkt. 24.2. En avtale om risikoovergang innebærer at totalentreprenøren – på visse vilkår som er nærmere beskrevet i bestemmelsen – påtar seg risikoen også for byggherrens prosjektering i forprosjektet. TE har etter standarden normalt en 5 ukers frist etter avtaleinngåelse på å gjennomgå materialet og påpeke eventuelle feil. MBF hadde i saken gjennomgått materialet innen fristen, og fulgt opp med brev som listet opp forhold TE mente han ikke bar risikoen for. Blant annet ble det påpekt at foreløpig kontroll av dekker viste begrenset kapasitet for tilleggslaster på eksisterende tak, at bjelker og dekke måtte forsterkes ved økte laster, men at dette måtte avklares nærmere siden det ikke var omtalt i forprosjektet.
MBF mente at brevet oppfylte plikten i NS 8407 pkt. 24.2.2. Lagmannsretten kom imidlertid til at ordlyden «ikke vil lede til oppfyllelse av de krav til kontraktsgjenstanden som følger av punkt 14». NS 8407 pkt. 24.2.2 peker på at det måtte være tale om eventuelle feil i byggherrens prosjektering, og lagmannsretten mente at forholdene Moderne Byggfornyelse hadde nevnt i sitt brev ikke var å anse som slike feil etter ordlyden. TE var etter lagmannsrettens syn også nødt til å begrunne hvorfor forholdet måtte løses annerledes. Videre kunne MBF ikke forutsette at alle forhold var behandlet i forprosjektet da det normale ved totalentrepriser er at videre detaljprosjektering skjer etter forprosjekt. Lagmannsretten konkluderte på denne bakgrunn at TE hadde påtatt seg ansvaret og risikoen for all detaljprosjektering og utførelse som var nødvendig for å oppfylle funksjonsbeskrivelsen og andre krav stilt i tilbudsgrunnlaget. Arbeidene var del av fastprisen, og MBF fikk derfor ikke medhold i sine endringskrav.
Dommen illustrerer:
Det prinsipielle utgangspunktet i entrepriseretten om at ordlyden i kontrakter mellom profesjonelle parter må tillegges betydelig vekt ved risikoplassering og funksjonsfordelingen i totalentreprise ved rehabiliteringsprosjekter
Totalentreprenør må være særlig påpasselig og kartlegge eventuelle usikkerhetsmomenter før inngivelsen av tilbudet på et rehabiliteringsprosjekt
Dommen illustrerer viktigheten av at entreprenør gjør nødvendige avklaringer, tar klare forbehold i sitt tilbudsbrev, og eventuelt opprettholder disse i eventuelle avklaringsmøter ved tilbudsgjennomgang.
Du kan lese dommen her: https://lovdata.no/pro/#document/LBSIV/avgjorelse/lb-2023-44642?searchResultContext=1282&rowNumber=1&totalHits=1
Krav om skriftlighet - Hålogaland lagmannsrett (LH-2023-49804)
Saken gjaldt sluttoppgjørstvist etter en utførelsesentrepriseavtale (NS 8405) mellom MIP Miljøkraft AS som byggherre og Øijord og Aanes Entreprenørforretning AS. Saken reiste for det første spørsmål om byggherrens innsigelser og motkrav til entreprenørens sluttoppstilling var prekludert som følge av formalfeil. Videre tok lagmannsretten stilling til dagmulktkrav, krav om erstatning for mangler ved kontraktsgjenstanden og kostnader for unnlatt nedtrapping av entreprenørens garantistillelse.
De sentrale og mest interessante problemstillingene i saken knyttet seg imidlertid til ØAEs anførsel om at MPs innsigelser til sluttoppstillingen er prekludert fordi de ble sendt på e-post til entreprenørens representant (1) og ikke var levert på prosjekthotellet Interaxo (2) innen fristen på to måneder fra kravet ble fremmet.
Kravet om skriftlighet (1) går fram av NS 8405 pkt. 8 første ledd. Av bestemmelsen følger det at innsigelser og krav av den type det er tale om her, «skal fremsettes skriftlig til partenes representanter». Hva som skal regnes som skriftlig, er nærmere regulert i andre ledd hvor det fremgår at:
«Varsel og krav gitt ved elektronisk kommunikasjon regnes bare som skriftlig dersom dette er avtalt».
ØAE anførte at partene ikke hadde inngått en slik avtale og at innsigelsene til sluttoppstillingen dermed var prekludert. Lagmannsretten var uenig i dette og mente partene hadde avtalt at elektronisk kommunikasjon skal regnes som skriftlig. Til tross for ordlyden i standarden, mente lagmannsretten at det skulle lite til før man måtte anse partene for å ha avtalt at elektronisk kommunikasjon skal regnes som skriftlig. På bakgrunn av avtaledokumentets øvrige bestemmelser som forutsatte at skriftlig kommunikasjon skulle skje i byggherres prosjekthotell, og at prosjekthotellet er en elektronisk basert kommunikasjons- og arkivplattform, konkluderte lagmannsretten derfor med at partene hadde avtalt at elektronisk kommunikasjon skal regnes som skriftlig.
Videre konkluderte lagmannsretten også med at MPs innsigelser til sluttoppstillingen ikke var prekludert som følge av at innsigelsene ikke var fremsatt på prosjekthotellet Interaxo (2).
Kontraktens regulering av hvordan kommunikasjon mellom partene skal skje fremgår av referat fra oppklarende møte hvor det fremgikk at:
«All skriftlig kommunikasjon skal foregå i byggherrens prosjekthotell INTERAXO, dokumenter, tegninger, 3D modeller, tekniske avklaringer, evt. endringsmeldinger, måned og ukesrapporter og andre dokumentleveranser fra partene ... ‘Formell kommunikasjon som ikke er kommunisert på Erom er ikke gyldig. »
Det var enighet mellom partene om at Interaxo trer istedenfor Eroom.
Ved for sen fremsettelse av innsigelser mot sluttoppgjørsoppstillingen eller krav byggherren har mot entreprenøren, vil disse være tapt. Som følge av de potensielt store økonomiske konsekvenser mente lagmannsretten at hensynet til partene (i vår sak byggherren) tilsier derfor at det skal mye til for å innfortolke krav til fremsettelsen som ikke fremkommer av ordlyden i kontrakten.
Ordlyden i kontrakten ga etter lagmannsrettens vurdering holdepunkter for at bestemmelsen måtte tolkes slik at den bare gjaldt kommunikasjon i utførelsesfasen, og ikke sluttoppgjøret. Dokumentene som var listet opp antydet at Interaxo ikke var ment for juridiske avklaringer eller oppgjørs- eller annen kommersiell informasjon. På denne bakgrunn kom lagmannsretten etter en tolkning av kontrakten, og i lys av partenes felles praktisering av denne, kommet til at avtalen mellom partene ikke forutsatte at byggherrens innsigelser til sluttoppgjøret og krav mot entreprenøren måtte fremsettes i Interaxo for å ha virkning.
Dommen illustrerer:
Viktigheten av å avtale at elektronisk kommunikasjon skal anses som skriftlig for utførelsesentrepriser basert på NS 8405
At hensynet til partene tilsier at det skal mye til for å ha grunnlag for en utvidende fortolkning som ikke er forankret i ordlyden i kontrakten
Dommen illustrerer også at partenes praktisering av kontrakten har betydning for hvordan avtalereguleringer skal forstås
Du kan lese dommen her: https://lovdata.no/pro/#document/LHSIV/avgjorelse/lh-2023-49804?searchResultContext=2154&rowNumber=3&totalHits=1590
