Ny høyesterettdom: Entreprenørens krav på vederlagsjustering som følge av økningen i arbeidsgiveravgift, og merverdiavgiftsberegning ved byggherres motregning av dagmulktskrav
Høyesterett har i dom av 7. mars 2023 (HR-2023-411-A) avklart prinsipielle spørsmål om vederlagsjustering for økt arbeidsgiveravgift, samt byggherrens rett til tilbakeholdelse av dagmulkt fra fakturabeløp før påslag av merverdiavgift. Etter at entreprenøren som utgangspunkt vant frem i to runder for tingretten og lagmannsretten, ga en enstemmig Høyesterett byggherren medhold. Entreprenøren hadde ikke krav på justering som følge av økt arbeidsgiveravgift, og kravet om merverdiavgift utgikk i sin helhet.
Dommen gir nok ett bidrag til viktige avklaringer for forståelsen av NS 8406 punkt 23.1 om regulering av kontraktssummen. Resultatet er imidlertid ikke oppløftende for landets entreprenører.
Sakens bakgrunn
Saken gjaldt en tunnelentreprise på E6 i Kåfjord kommune. Byggherre var Statens vegvesen Region Nord (SVV) og Marti Nordnes DA (Marti) som utførende entreprenør. Prosjektet var basert på utførelsesentreprise (NS 8406 Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt), med avregning etter enhetspriser.
Opprinnelig gjaldt saken en rekke krav og motkrav i sluttoppgjøret. Behandlingen for Høyesterett var begrenset til å gjelde Marti Nordnes sitt krav om vederlagsjustering for økt arbeidsgiveravgift og tilbakeholdelse av dagmulkt fra fakturabeløp før påslag av merverdiavgift.
Tvistepunkter
1. Økning av satsen på arbeidsgiveravgift
Bakgrunnen lå i økt arbeidsgiveravgift som ble innført fra 1. januar 2016. Endringen førte til at Marti fikk økte kostnader ved innleie av tunnelarbeidere fra Tucon. Årsaken var at Tucon ikke lenger kunne beregne arbeidsgiveravgift av lønn utbetalt til ansatte som arbeidet på Nordnestunnelen etter det gunstige regelverket som tidligere gjaldt for såkalte «ambulerende virksomheter».
Marti anførte at det er et grunnleggende prinsipp i entreprisestandardene at byggherren har risikoen for endringer i det offentlige rammeverket. Marti viste til både C2 Spesielle kontraktsbestemmelser for Statens vegvesen pkt. 18, og NS 8406 pkt. 23.1, fjerde ledd som grunnlag for sitt syn. Den spesielle kontraktsbestemmelsen ga basis for priser i kontrakten, og viste til at endringer av offentlige bestemmelser på kunngjøringstidspunktet, som ikke dekkes av indeksregulering, ga partene rett til regulering av kontraktssum. Bestemmelsen skulle ved motstrid gå foran regelen i NS 8406. Høyesterett konkluderte med at verken standarden isolert sett eller sett i sammenheng med spesialbestemmelsen kunne gi Marti rett på vederlagsjustering ved økt arbeidsgiveravgift.
For det første gikk Høyesterett gjennom formålet med regler om vederlagsjustering i entreprisekontrakter som følge av prisvariasjoner. Med henvisning til at endringer i arbeidsgiveravgiften er en kostnad som indeksreguleringen tar hensyn til, kom Høyesterett til at det ikke var adgang til direkte regulering, såkalt «krone-for krone»-kompensasjon.
Kontraktens ordlyd og formålet med indeksreguleringen ble avgjørende for Høyesteretts resultat. Høyesterett tolket hva som ligger i formuleringen om hva entreprenøren «etter kontrakten skal betale», og om dette innbefatter at generelle avgifter ikke omfattes av fjerde ledd (dommens avsn. 59). Som vi kjenner fra juridisk teori og for eksempel flypassasjeravgiftdommen (LG-2021-57871) stiller formuleringen et krav om tilknytning mellom avgiften og kontrakten. Sammen med formålsbetraktninger, mener derfor Høyesterett at arbeidsgiveravgiften ikke faller utenfor den alminnelige indeksreguleringen i bestemmelsens første ledd.
Med den ekstraordinære endringen i arbeidsgiveravgiften kan tolkningsresultatet fremstå som urimelig for entreprenører som blir direkte rammet ved måten kontraktsarbeidet er valgt organisert.
For entreprenørene er det imidlertid betryggende at SVV ikke ble hørt i sin påstand om at arbeidsgiveravgiften må anses som en direkte skatt, og som derfor ikke omfattes av avgiftsbegrepet i NS 8406 pkt. 23.1 fjerde ledd. I dommen avvises det altså at avgiftsbegrepet kan tolkes så snevert. Det fremstår imidlertid uklart hvilke typer avgifter som vil kunne anse å ha tilstrekkelig tilknytning og nødvendighet til kontraktsarbeidet at det ikke omfattes av indeksreguleringen i første ledd. Dette må nødvendigvis avgjøres konkret i sak for sak.
Hva gjaldt den spesielle kontraktsbestemmelsen i C2 ble det avgjørende at avgiftsendringen ikke hadde endret forutsetningene som selve avtalen mellom Marti og Statens Vegvesen var basert på. Høyesterett begrunnet dette med at det ikke var grunnlag for identifikasjon mellom Martis underleverandør Tucon og Marti, og at byggherren ikke var pålagt noen forpliktelser direkte overfor Tucon.
SVVs anke førte med dette frem, og kravet om vederlagsjustering for økt arbeidsgiveravgift utgikk i sin helhet.
2. Merverdiavgift på dagmulkt
Høyesterett behandlet videre spørsmålet om Statens Vegvesens adgang til å motregne dagmulktsbeløpet fra fakturaene som Marti utstedte, før påslag av merverdiavgift. Dersom Statens Vegvesen fikk medhold på dette spørsmålet, innebar det at betalingene fortløpende ble redusert med dagmulktsbeløpet, i tillegg til et beløp som tilsvarer 25 prosent av dette beløpet.
Høyesterett ga Statens Vegvesen medhold i spørsmålet, og konkluderte med at de hadde adgang til å motregne sitt dagmulktskrav mot Martis vederlagskrav eksklusiv merverdiavgift.
Som begrunnelse viste Høyesterett til at faktureringen måtte ses i lys av bestemmelsen om beregningsgrunnlag av vederlaget i merverdiavgiftsloven §§ 4-1 og 4-2. Det skal ikke beregnes merverdiavgift på den delen av omsetningen som reduseres som følge av dagmulkt.
Merverdiavgiftsforskriften fra 1. januar 2023 angir at omtvistede krav som har grunnlag i tilvirkningskontrakter og hvor det er rimelig tvil om kreditor har rett på vederlaget, først skal oppgis i skattemeldingen for den termin kravet er avklart eller betalt jf. § 15-9-3.
Resultatet vil som et utgangspunkt medføre en økt likviditetsbelastning for entreprenøren som har betalt merverdiavgift av et større beløp enn det byggherren innbetaler som følge av motregningen. Likviditetsbelastningen for entreprenøren var ifølge Høyesterett likevel ivaretatt gjennom å utstede kreditnotaer slik at den inngående avgiften i oppgjøret tilsvarte det entreprenøren løpende får dekket av byggherren. Avgiftsrettslig var ikke entreprenøren lenger forpliktet til å betale merverdiavgift for den del av kontraktsvederlaget som reduseres som følge av dagmulktskravet, og entreprenøren kunne derfor kreve denne delen av vederlaget tilbakeført ved krediteringer.
Statens Vegvesen hadde derfor etter Høyesteretts syn håndtert beregningen av merverdiavgiften ved motregning av dagmulkt på rett måte. Martis vederlag ble dermed redusert betydelig fra lagmannsrettens dom.
En uheldig utvikling for entreprenørene?
Spørsmålet om hvem som har risikoen for endringer i lover og forskrifter underveis i prosjektet er et pågående og gjentagende tvistetema. Flere entreprenører vil nok si seg uenig i Høyesteretts vurdering av at likviditetsbelastning som resultatet medfører er tilstrekkelig ivaretatt av merverdiavgiftsreglene.
Dommen illustrerer hvor viktig det er at entreprenørene er bevisst i sin prising av hvordan eventuelle endringer i offentlige gebyrer og avgifter vil påvirke det avtalte vederlaget. Dette er resultatet av at endringene som utgangspunkt vil måtte beregnes inn i indeksreguleringen, og ikke særskilt.
Kjernevurderingen ligger typisk i om endringene i lover og forskrifter griper direkte inn i utførelsen av kontraktsgjenstanden og det entreprenøren skal levere. I dette ligger det som nevnt et krav om tilstrekkelig tilknytning og nødvendighet. Det skal nok mye til for entreprenørene å vise til tilfeller der denne risikoen utelukkende faller på byggherre utenom indeksreguleringen.
Dommen kan ikke sies å være oppløftende for landets entreprenører i spørsmålet om hvem som har risikoen for fordyrelser som oppstår underveis i prosjektet. Dette vil for eksempel også kunne være retningsgivende for spørsmål knyttet til endringer i innleiereglene som trer i kraft 1. april 2023. Entreprenøren kan uomtvistelig få fordyrelser som følge av endringene i innleiereglene. Dommen kan potensielt tas til inntekt for at det blir vanskeligere å kreve vederlagsjustering i den forbindelse.
Har du spørsmål knyttet til dette, ta kontakt med Elisabeth Homme Øveraasen eller Anders Plassen.
Kontaktpersoner
