Når offentlige oppdragsgivere trenger varer og tjenester «nå» - anskaffelsesregelverkets muligheter i denne ekstraordinære situasjonen
Anskaffelsesregelverkets grunnleggende utgangspunkt er konkurranse. Konkurranse tar tid. For mange offentlige oppdragsgivere som nå står midt i en krise, er tid mangelvare. Det mest illustrerende er kanskje alle som tar vare på vår helse; de trenger medisinsk utstyr og plass for pasienter – nå. Heldigvis er anskaffelsesregelverket mer fleksibelt enn mange tror. Det er imidlertid ikke fritt frem – selv om det er krise i landet.
Hasteanskaffelser – raskest mulig gjennomføring av konkurranser
Oppdragsgiver kan forkorte tilbudsfristen ved en åpen anbudskonkurranse til 15 dager dersom det i hastetilfeller vil være umulig å overholde den alminnelige fristen på 30/35 dager, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-2 (3).
Oppdragsgiver kan forkorte tilbudsfristen ved en begrenset anbudskonkurranse til 10 dager dersom det i hastetilfeller vil være umulig å overholde den alminnelige fristen på 25 dager, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-3 (5). Også fristen for mottak om forespørsler om å delta i konkurransen kan forkortes.
Nærings- og fiskeridepartementet har nylig uttalt at en pandemi kan gjøre det umulig for oppdragsgiver å overholde de normale fristene.
Forhandlinger – ikke anbudskonkurranser
Dersom anskaffelsene er over EØS-terskelverdiene, er utgangspunktet at anskaffelsene skal gjennomføres som anbudskonkurranser med forutgående kunngjøring. Kanskje er ikke dette effektivt og smidig nok – nå – selv med adgang til kortere frister.
Oppdragsgiver kan benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom det er umulig å overholde de alminnelige fristene. Dette forutsetter at umuligheten ikke skyldes forhold på oppdragsgivers side og at situasjonen som gjør det umulig å overholde fristene ikke var mulig å forutse. Dette følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 13-3 bokstav e).
Nærings- og fiskeridepartementet har nylig uttalt at utbrudd av en pandemi kan gi grunnlag for å benytte anskaffelsesprosedyren konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring.
NB 1: Dette er ikke et unntak fra konkurranseplikten, kun fra kravet til konkurranse med kunngjøring
NB 2: Kontrakter inngått etter denne unntaksbestemmelsen kan kun benyttes for å dekke oppdragsgivers behov i en overgangsperiode.
Forlengelse av tilbudsfrist i pågående anskaffelsesprosesser
Kanskje har offentlige oppdragsgivere nå behov for å forlenge tilbudsfristen?
Oppdragsgiver kan forlenge tilbudsfristen i pågående prosesser dersom forlengelsen er saklig begrunnet. Fristen kan ikke forlenges lenger enn det som er nødvendig. Forlengelsen er kun lovlig dersom den ikke medfører forskjellsbehandling av leverandørene.
Nærings- og fiskeridepartementet har uttalt at forhold knyttet til koronautbruddet, eksempelvis medarbeidere hos oppdragsgiver i karantene, risiko for svekkelse av konkurransesituasjon mv. kan utgjøre saklig grunnlag.
Endringer i eksisterende kontrakt – utvidelse av scope og forlengelse
En krisesituasjon kan medføre at oppdragsgivers behov endres eller det er behov for å forlenge levetiden på eksisterende kontrakt. I hvilken grad kan oppdragsgiver gjøre endringer i eksisterende avtale – og hvilke situasjoner medfører at forlengelse av kontraktens levetid anses tillatt?
Et nytt anskaffelsesbehov som skal dekkes uten konkurranse, forutsetter at kontrakten kan endres (uten at endringen representerer brudd på anskaffelsesregelverket).
Dersom avtalen ikke inneholder opsjoner som dekker behovet og kontrakten heller ikke inneholder endringsklausuler som kan benyttes, må en se om anskaffelsesregelverket har noen bestemmelser som kan hjelpe.
Anskaffelsesregelverket åpner for endringer som er nødvendige som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse. Forutsetningen er at anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret og at prisøkningen ikke overstiger 50 % av den opprinnelige kontraktsverdien. Dette følger av forskriften om offentlige anskaffelser § 28-1(1) bokstav d).
Nærings- og fiskeridepartementer har uttalt at forhold som følger av pandemien, eksempelvis sykdom, karantene mv. på leverandørsiden som vanskeliggjør oppfyllelse i henhold til kontrakt, etter forholdene kan utgjøre grunnlag for endring i kontrakt.
Koronautbruddet kan også medføre behov for endringer i form av forlengelse av eksisterende kontrakt. Forlengelse av kontrakten i et slikt tilfelle forutsetter at forlengelsen ikke settes lenger enn nødvendig, eksempelvis inntil en hastekonkurranse er gjennomført. Forlengelse av kontrakt som følge av koronautbruddet er kun hjemlet for de deler av anskaffelsen som det er nødvendig å anskaffe.
Muligheten for direkteanskaffelser
Med direkteanskaffelser menes anskaffelser som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt. . Da koronautbruddet i stor grad medfører behov for større anskaffelser, konsentrerer vi oss her om anskaffelsesforskriften del III og mulige hjemler for direkteanskaffelser over EØS- terskelverdiene.
Forskrift om offentlige anskaffelser § 13-4 angir vilkår for anskaffelser uten konkurranse. Det meste relevante vilkåret i dagens situasjon er antakelig at «det er umulig å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3», jf. bokstav a).
I departementets veileder gis det to eksempler på når denne bestemmelsen kan tenkes benyttet. Den ene er «korona-relatert».
«Et særlig aktuelt eksempel på dette er der oppdragsgiver ikke har tid til å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3 bokstav e på grunn av uforutsette forhold som naturulykker, epidemier e.l. Slike situasjoner kan gjøre det tvingende nødvendig å anskaffe direkte fra en leverandør, det vil si uten å gjennomføre en konkurranse etter § 13-3 bokstav e, fordi enhver forsinkelse kan være til skade for menneskers liv og helse.»
Også § 13-4 bokstav c) kan være en relevant hjemmel for direkteanskaffelser i den situasjon mange oppdragsgivere nå befinner seg i. Denne omhandler «varekontrakt om tilleggsleveranser med den opprinnelige leverandøren», typisk medisinsk utstyr. Det forutsettes at tilleggsleveransene er beregnet på enten «delvis å erstatte leveranser eller installasjoner eller å utvide eksisterende leveranser eller installasjoner». Det er også et vilkår at skifte av leverandør ville tvunget oppdragsgiveren til å anskaffe varer med tekniske egenskaper som er uforenlige med de opprinnelige leveransene eller installasjonene, eller som ville gjøre drift og vedlikehold uforholdsmessig teknisk vanskelig.
Det minnes om at hjemlene for direkteanskaffelser skal tolkes strengt. Til orientering; bøtene for ulovlige direkteanskaffelser begynner å bli betydelige.
Et godt råd er derfor å gjennomføre konkurranser – også i krisesituasjoner.
I Berngaard har vi drevet med små og store anskaffelser i snart 30 år, både med oppdragsgivere i krisesituasjoner og med leverandører som ønsker å bidra.
