Postene var basert på postgrunnlaget FD5.13 ---- i NS 3420 del F, hvor beskrivelse av begrepene i fet skrift var basert på såkalte matrisestikkord. Teksten i kursiv er såkalt stikkordtekst for utfyllende spesifikasjon av posten. Det fremgår videre at post 1.7 i tillegg ga utfyllende informasjon eller supplerende krav for å oppnå riktig kalkulasjon eller utførelse ved bruken av «Andre krav», relatert til «omfang og prisgrunnlag», «utførelse» og «prøving og kontroll». Ordlyden i «Andre krav» var ikke basert på NS 3420, men utformet av BH selv.
I sin tolkning av posten fant lagmannsretten for det første at ordlyden i den overordnede postbeskrivelsen – «FD5.134219A Graving til generelle gravenivåer under vann» – tilsa at uttak av masser fra kote -8 og nedover skulle avregnes etter post 1.7. I samme retning trakk beskrivelsen av vanndybde («Fra 8 til og med 16 meter»), da vanndybden var vid nok til også å omfatte graving i fyllingsfoten. BH hadde også beskrevet vanndybde for å trekke grensesnitt mellom andre prisbærende poster i kontrakten, noe som tilsa at angivelse av vanndybde hadde tilsvarende formål i post 1.7. Også angivelsen av graveskråning til «1:1,4» støttet UEs tolkning da tilsvarende graveskråning fremgikk av den beskrevne graveskråningen på fronten av fyllingen. Lagmannsretten kom derfor til at både den overordnede postbeskrivelsen og samtlige matrisestikkord tilsa at post 1.7 omfattet graving fra kote -8 og nedover.
Det følger av NS 3420 del F at stikkordteksten for «Formål» skal angi hva slags byggeobjekt eller installasjon det skal tas ut løsmasser for. Ordlyden om at formålet med post 1.7 var å «[o]ppnå tilstrekkelig dybde på sjøbunn» kunne isolert sett tale for at posten kun rettet seg mot graving fra kote -12 til -13,5. Dette var imidlertid ikke entydig, særlig lest i sammenheng med hvordan BH benyttet begrepet andre steder i kontrakten. Begrepet «sjøbunn» ble også brukt for å beskrive en del av fyllingsfoten, og ikke kun området nede ved bunnen av fyllingen. Som følge av inkonsekvent bruk av begrepet «sjøbunn» var formålet med post 1.7 uklart. Denne uklarheten var BH nærmest til å bære risikoen for. Heller ikke stikkordteksten for «Grunnforhold» var entydig for hvilket kotenivå post 1.7 gjaldt for.
Lagmannsretten gikk deretter over til å vurdere ordlyden under «Andre krav» i post 1.7. Under «[o]mfang og prisgrunnlag» var det kun beskrevet gravetiltak entreprenøren måtte utføre dersom plastringsfoten var over kote -13. Ordlyden opplyste også om en antagelse om at dette kun gjaldt i 10% av lengden, noe som kunne tilsi at omfanget av posten var begrenset ift. de totale masseuttakene under kote -8. Lagmannsretten vurderte imidlertid ikke at formålet med bruk av «Andre krav» etter NS 3420 er å begrense omfanget av en prisbærende post, i den forstand at beskrivelsen av omfang og prisgrunnlag under andre krav er angir fullstendig hvilke arbeider posten omfatter. Dette ville innebåret at de andre matrisestikkordene og kodetallene i den prisbærende posten mister all eller deler av sin betydning. Retten mente det heller var mest nærliggende å tolke beskrivelsen av «omfang og prisgrunnlag» som et toleransekrav, hvor det ikke skulle være bunnstein over kote -13. Tolkningen kan fremstå pussig da overskriften for stikkordteksten nettopp var «omfang og prisgrunnlag», og ikke «toleransekrav» e.l. Lagmannsrettens vurdering må nok her ses i sammenheng med at øvrig beskrivelse i post 1.7 trakk i sprikende retning, og at det overordnede vurderingstemaet er om post 1.7 var tilstrekkelig klar for en normalt forstandig tilbyder til å forstå at den bare omfattet graving ved plastringsfoten, og ikke graving i fyllingsfoten i tillegg.
BH anførte videre at anslått mengde for post 1.7 pekte på at den ikke kunne gjelde graving fra kote -8 og nedover, da anslåtte mengder utgjorde 100 m3 og faktiske mengder var 4 272 m3. Selv om lagmannsretten aksepterte mengdeangivelse som et relevant argument, antok de samtidig at en entreprenør ikke kan kreves å gå inn i tegninger og tolke disse opp mot mengdeangivelser i kontrakten. I denne konkrete saken ga dessuten profiltegningene av eksisterende terreng noe godt grunnlag for å etterkontrollere om de anslåtte mengdene var korrekte, og UEs anslag for massefordeling over og under kote -8 var ikke «fysisk umulig». Anslåtte mengder er altså et relevant tolkningsmoment, men heller ikke noe mer, særlig hvis en annen forståelse følger av ordlyden som beskriver den prisbærende posten. Forutsetningen for å tillegge argumentet om anslåtte mengder avgjørende vekt var ifølge lagmannsretten at en annen forståelse av post 1.7 var logisk og i tråd med den øvrige ordlyden i post 1.7. Slike tolkningsalternativer klarte ikke BH å påvise.
Etter å ha tolket ordlyden i post 1.7 i sammenheng, og i lys av øvrig deler av kontrakten, konkluderte lagmannsretten med at post 1.7 ikke var tilstrekkelig klar på at omfanget begrenset seg til graving rundt plastringsfoten. Denne uklarheten måtte BH bære ansvaret for, og UE fikk derved medhold i at graving fra kote -8 og nedover skulle avregnes etter post 1.7.
1.1 Tvist om måleberegning
Partene var også uenige om mengdeberegningen under post 1.7. UE krevde oppgjør for 4 272 m3 masser, mens BH mente 3 256 m3 utgjorde korrekte mengder. UE baserte sin mengdeberegning på innmålinger som ble produsert og oversendt fortløpende i prosjektet. Mengdeberegningen til BH var basert på en sjøbunnskartlegging foretatt før oppstart av prosjektet.
Selv om BH hadde mottatt innmålinger fortløpende gjennom prosjektet, fremmet ikke BH innsigelser til denne før arbeidene var avsluttet. Lagmannsretten pekte på at «[i]nnmåling av eksisterende terreng vil være meget vanskelig å kontrollere i ettertid. Det er derfor viktig at byggherren kontrollerer og/eller fremsetter innvendinger til målingene fortløpende. Det vil også gjøre det mulig for entreprenøren å justere målemetoden, f.eks. måletettheten». Selv om UE ikke forlangte kontroll i løpet av prosjektet, påla lagmannsretten BH ansvaret for at partene underveis ikke sørget for å avklare hvilke måleregler som skulle legges til grunn for masseoppgjøret. Her ble det lagt avgjørende vekt på at BH ikke bestred målingene før etter avslutning av arbeidet, selv om BH var kjent med at UE gjennomførte målinger.
Som konsekvens av at BH ikke krevde kontrollmålinger underveis, ble BH pålagt bevisbyrden for å bevise at UEs beregninger var feil. Etter lagmannsrettens syn kreves det tilnærmet sikkerhet for at BH skal nå frem med sitt krav om feil målinger. Da BH ikke klarte å oppfylle beviskravet la lagmannsretten UEs måleberegninger til grunn.
1.2 Oppsummering
Tolkningen til lagmannsretten er svært konkret begrunnet, men har likevel generell verdi for hvilke momenter en domstol vil legge vekt på i en tvist om tolkning av poster. Dommen kan oppfattes forholdsvis streng i disfavør av BH, men understreker like fullt BHs ansvar for å utforme postbeskrivelser tilstrekkelig klart. Dette gjelder særlig når de prisbærende postene er utformet på grunnlag av NS 3420, da hovedformålet med standarden er å danne grunnlaget for utarbeidelse av entydige poster i detaljbeskrevet prisforespørsel. At BH utformer tilstrekkelig klare poster er derfor en nødvendig forutsetning for at entreprenøren skal ha et forsvarlig grunnlag for å kunne prise kontraktsarbeidene korrekt. Da en domstol vil legge vekt på veiledningen i NS 3420 om utforming av prisbærende poster og omfanget av dem, og bruk av avvikende metode ved utforming av prisbærende poster i en konkret kontrakt kan skape uklarheter, er det viktig at BH er godt kjent med kodesystemet i NS 3420. Det er samtidig viktig å være oppmerksom på at ikke enhver uklarhet i konkurransegrunnlaget vil tolkes i entreprenørens favør. Det avgjørende er hvordan en normalt forstandig entreprenør vil oppfatte den konkrete bestemmelsen i lys av andre relevante bestemmelser i kontrakten.
Når det kommer til mengdeberegninger, viser dommen at entreprenøren er tjent med å holde byggherren orientert om målinger av egne mengder fortløpende. Byggherren må på sin side være bevisst på at det kan gjelde en plikt for å fremme innsigelser til entreprenørens målinger fortløpende, dersom han vil påberope seg feil. Etter vår vurdering vil begge parter være tjent med å avklare måleregler før kontraktsarbeidene starter opp, herunder om mengdene skal beregnes teoretisk eller faktisk, hyppigheten av målingene mv.
2 Byggebransjens Faglige Juridiske Råd – Rådgivende uttalelse i sak BFJR-2024-686
2.1 Sakens bakgrunn
Den 30. august 2024 avga Byggebransjens Faglige Juridiske Råd (BFJR) en rådgivende uttalelse i tvist mellom en byggherre (BH) og en totalentreprenør (TE) ifm. bygging av ny omkjøringsvei i Jessheim. Saken dreide seg om risikoen for grunnforhold i en totalentreprisekontrakt basert på Norsk Standard 8407:2011 Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser (NS 8407). Partene avtalte at TE skulle ha risikoen for grunnforholdene iht. NS 8407 pkt. 23.2.
Tvisten gjaldt konkret grunnvannstanden helt nord i anleggsområdet, hvor TE skulle bygge en kulvert. Målinger TE gjennomførte av grunnvannstanden før detaljprosjekteringen viste at denne var ca. 2 meter høyere sammenlignet med grunnvannstanden TE la til grunn i tilbudet. TE måtte derfor endre konstruksjonen og krevde vederlagsjustering og fristforlengelse for dette. BH mente derimot at avviket lå innenfor det TE kunne regne med ut fra opplysningene i konkurransegrunnlaget.
2.2 Regulering av risiko for grunnforhold i NS 8407
Selv om TE har påtatt seg risikoen for grunnforholdene etter NS 8407 pkt. 23.2, kan han likevel kreve tilleggsvederlag og/eller fristforlengelse dersom «forholdene avviker vesentlig fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med basert på reglene i 23.1». Pkt. 23.1 gjelder TEs undersøkelsesplikt og BHs opplysningsplikt for grunnforholdene. Etter sistnevnte skal BH opplyse om «forhold ved grunnen, byggeområdet og dets omgivelser som ha kjente eller måtte kjenne til, og som det var nærliggende å anta at totalentreprenørens hadde interesse av å få». BH har videre ansvar for opplysninger «om forhold ved grunnen, byggeområdet og dets omgivelser som han har gitt i forbindelse med kontraktsinngåelsen». TE skal på sin side gjennomføre en aktsom besiktigelse av byggeområdet og dets omgivelser, samt innhente eksisterende opplysninger om grunnen som ikke er fremlagt av BH. TE skal også innhente opplysninger fra offentlige etater og ev. andre det er naturlig å kontakte om rør og kabler.
2.3 BFJRs vurdering
TE påstod både at BH hadde gitt uklare og/eller uriktige opplysninger i konkurransegrunnlaget om grunnvannstanden, og at grunnforholdene avvek vesentlig fra det TE hadde grunn til å regne med. For spørsmålet om uklare og/eller uriktige opplysninger, viste TE særlig til en ikke målsatt tverrsnittegning av kulverten. På tegningen var det angitt en stiplet linje med teksten «grunnvann høyeste nivå». Ved å ta utgangspunkt i veilinjen på tegningen anførte TE at man kunne finne frem til antatt kotehøyde for grunnvannstanden, som ble vurdert til ca. 2 meter.
BFJR avviste at tegningen innebar at BH hadde gitt uriktige opplysninger om grunnvannstanden, når samtlige relevante opplysninger fra konkurransefasen ble lest i sammenheng. I forbindelse med spørsmål og svar til konkurransegrunnlaget hadde BH vært tydelig på at ikke var gjennomført målinger av grunnvannstanden der kulverten skulle etableres. Videre var det flere steder i konkurransegrunnlaget fremhevet at grunnvannstanden i prosjektet var en utfordring. Etter BFJRs oppfatning burde derfor TE vært spesiell oppmerksom på grunnvannsutfordringene. Også geotekniske notater/undersøkelser viste til at grunnvannstanden generelt var høy i anleggsområdet. TE måtte da ta høyde for opplysningene om høy grunnvannstand, og at BH ikke hadde foretatt målinger for området ved kulverten, ved å «legge inn en ekstra sikkerhet for ivaretakelse av risikoen» i tilbudet. Partene hadde dessuten avtalt overføring av risiko for prosjekteringen BH utførte, inkludert tegningen TE kalkulerte kulverten på grunnlag av.
For spørsmålet om grunnforholdene avvek vesentlig fra det TE hadde grunn til å regne med, viste BFJR til at differansen på ca. 2 meter mellom antatt og faktisk grunnvannstand i seg selv ikke var nok. Når konkurransegrunnlaget beskrev usikkerhet rundt grunnvannstanden flere steder, og det under tilbudsbefaringen ble opplyst om høy grunnvannstand i anleggsområdet generelt, konkluderte BFJR med at grunnvannstanden ikke avvek vesentlig fra det TE hadde grunn til å regne med. BFJRs konklusjon var derved at TE hadde risikoen for grunnforholdene.
2.4 Oppsummering
Selv om BFJR ikke avsier bindende avgjørelser i motsetning til en domstol, er medlemmene i rådet spesialisert innenfor entrepriserett og deres uttalelser kan ha rettslig betydning i kraft av sin argumentasjonsverdi. Denne saken illustrerer typiske utfordringer totalentreprenører møter på i konkurransefasen når partene avtaler overføring av risiko for grunnforholdene og prosjekteringen BH har utarbeidet. I mange tilfeller vil totalentreprenøren ha svært begrenset tid til å gå gjennom konkurransegrunnlaget i detalj, og det vil være utfordrende å se samtlige relevante opplysninger om blant annet grunnforhold i sammenheng og avdekke motstridende opplysninger. Samtidig er risikoen vanskelig å håndtere som følge av konkurransepresset, da det vil være usikkerhet rundt om og hvordan konkurrentene vurderer og priser den samme risikoen. Saken viser imidlertid at opplysningene i konkurransegrunnlaget innebærer en realitet for de faktiske kostnadene til totalentreprenøren, og at totalentreprenøren har et sterkt insentiv til å avsette nok ressurser til å gjennomgå konkurransegrunnlaget grundig ifm. utforming av tilbudet.
